臨沂政法英杰名師解讀2010年司考民法大綱
6月3日至6日，李仁玉、隋鵬生攜手解讀2010司考民法大綱
地點(diǎn)：臨沂市金雀山路65號(hào)金源大廈四樓D-16室（沂蒙大樓東鄰）
電話：15552973737、 15715396466
內(nèi)容摘要：2010年司法考試大綱民法部分的變化還是比較大的，民法部分“十四”個(gè)新增考點(diǎn)，下面將一一進(jìn)行講解。
一、 物業(yè)服務(wù)合同
1、建設(shè)單位依法與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的前期物業(yè)服務(wù)合同，以及業(yè)主委員會(huì)與業(yè)主大會(huì)簽訂的物業(yè)服務(wù)合同，對(duì)業(yè)主具有約束力。
2、業(yè)主委員會(huì)或者業(yè)主有權(quán)清清人民法院確認(rèn)物業(yè)合同或者其條款無效：
(1)物業(yè)服務(wù)企業(yè)將物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi)的全部物業(yè)服務(wù)業(yè)務(wù)一并委托他人簽訂的委托合同
(2)物業(yè)服務(wù)合同中免除物業(yè)服務(wù)企業(yè)責(zé)任、加重業(yè)主委員會(huì)或者業(yè)主責(zé)任、排除業(yè)主委員會(huì)或者業(yè)主主要權(quán)利的條款
3、物業(yè)費(fèi)的相關(guān)規(guī)定
(1)物業(yè)服務(wù)企業(yè)有權(quán)收取物業(yè)費(fèi)
(2)物業(yè)服務(wù)企業(yè)違反合同約定或者法律相關(guān)規(guī)定，擅自擴(kuò)大收費(fèi)范圍，提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)或者重復(fù)收費(fèi)的，業(yè)主可以違規(guī)為由提出抗辯，還可以請(qǐng)求退還以收取的物業(yè)費(fèi)。
(3)經(jīng)書面催交，業(yè)主無正當(dāng)理由拒絕交納或在催告的合理期限內(nèi)仍未交納，物業(yè)服務(wù)企業(yè)有權(quán)請(qǐng)求業(yè)主支付物業(yè)費(fèi)。
(4)業(yè)主與物業(yè)的承租人、借用人或者其他物業(yè)使用人約定由物業(yè)使用人交納物業(yè)費(fèi)，物業(yè)服務(wù)企業(yè)請(qǐng)求業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
(5)物業(yè)服務(wù)合同的權(quán)利義務(wù)終止后，業(yè)主委員會(huì)有權(quán)請(qǐng)求物業(yè)服務(wù)企業(yè)推出物業(yè)服務(wù)用房和相關(guān)設(shè)施，以及物業(yè)服務(wù)所必須的相關(guān)資料和由其代管的專項(xiàng)維修資金。
二、 知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)
(一)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民事責(zé)任
1、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的民事責(zé)任形式主要有停止侵害、消除影響、賠禮道歉和賠償損失。其中停止侵害是保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要救濟(jì)措施，不管行為人是否有主觀過錯(cuò)或者是否造成實(shí)際損害，只要侵權(quán)行為還在進(jìn)行，權(quán)利人都可以請(qǐng)求法院裁判行為人停止侵權(quán)。
2、知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)一般認(rèn)為實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任，對(duì)于侵權(quán)作品的制作者、傳播者或侵權(quán)商品銷售者的損害賠償責(zé)任實(shí)行過錯(cuò)推定原則。
3、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償數(shù)額的確定：
(1)按權(quán)利人因侵權(quán)遭受的實(shí)際損失確定
(2)按侵權(quán)人因侵權(quán)獲得的利益確定
(3)根據(jù)情節(jié)參照專利許可使用費(fèi)的1到3倍合理確定(適用侵犯專利權(quán)的訴訟)
(4)按前述方法不能確定時(shí)，法院可以判決賠償50萬元以下的賠償。
(二)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的訴訟時(shí)效
侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的訴訟時(shí)效為2年，自權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道之日起計(jì)算。
當(dāng)事人超過2年起訴的，如果該知識(shí)產(chǎn)權(quán)還在保護(hù)期內(nèi)，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)，賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)自權(quán)利人向法院起訴之日起向前推算2年計(jì)算。
(三)知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事訴訟特殊程序
1、管轄。
專利糾紛*審案件由省級(jí)人民*所在地的中級(jí)人民法院管轄和*人民法院指定的中級(jí)人民法院管轄;著作權(quán)糾紛案件由中級(jí)以上人民法院管轄，商標(biāo)權(quán)糾紛案件由中級(jí)以上人民法院管轄;侵犯商業(yè)秘密的案件一般由中級(jí)人民法院管轄。經(jīng)*院批準(zhǔn)，可以確定若干基層人民法院受理不正當(dāng)競爭一審案件。
2、舉證責(zé)任
專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明。
3、知識(shí)產(chǎn)權(quán)被許可人的訴訟地位
獨(dú)占許可合同中的被許可人，可以單獨(dú)起訴;排他許可合同中的被許可人在知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人不起訴的情況下，可以起訴;普通許可合同中的被許可人在權(quán)利人明確授權(quán)的情況下可以起訴。
4、訴前禁令
知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人在已實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)或者專利權(quán)的行為，如果不及時(shí)制止，將會(huì)使其合法權(quán)利受到難以彌補(bǔ)的損害，可以再起訴前向人民法院申請(qǐng)責(zé)令停止有關(guān)行為的措施。
(四)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)原則
1、國民待遇原則
該原則在巴黎公約中首先提出，指在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)上，成員法律必須給予其他成員的國民以本國或地區(qū)國民所享有的同等待遇。
2、最惠國待遇原則
該原則是指締約方在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面給予某締約方或非締約方的利益、優(yōu)待、特權(quán)或豁免，應(yīng)立即無條件的給予其他締約方。
3、透明度原則
指各成員頒布實(shí)施的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律、法規(guī)、以及普遍適用的終審司法判決和終局行政裁決，均應(yīng)以該國文字頒布或者以其他方式使各成員國*及權(quán)利人知悉。
4、自動(dòng)保護(hù)原則
此項(xiàng)原則僅適用于著作權(quán)的保護(hù)。是指作者在享有及行使該成員國國民所享有的著作權(quán)時(shí)，不需要履行任何手續(xù)、登記注冊(cè)、交納樣本及作版權(quán)標(biāo)記等手續(xù)均不能作為著作權(quán)產(chǎn)生的條件。
5、優(yōu)先權(quán)原則
指在一個(gè)締約成員提出發(fā)明專利、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)或商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的申請(qǐng)人，又在規(guī)定的期限內(nèi)就同樣的注冊(cè)申請(qǐng)?jiān)傧蚱渌蓡T提出同樣內(nèi)容的申請(qǐng)的，可以享有申請(qǐng)日期優(yōu)先的權(quán)利，即申請(qǐng)日的計(jì)算以*次提出申請(qǐng)的日期計(jì)算。
三、 教唆侵權(quán)行為和幫助侵權(quán)行為
教唆侵權(quán)行為和幫助侵權(quán)行為是共同加害行為的特殊表現(xiàn)形態(tài)
1、 構(gòu)成要件
(1) 教唆人、幫助人實(shí)施了教唆幫助行為
(2) 教唆人、幫助人具有教唆和幫助的意圖
(3) 教唆人、幫助人實(shí)施餓相應(yīng)的侵權(quán)行為
2、 責(zé)任承擔(dān)
根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第九條的規(guī)定， 教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。
教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;該無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人未盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
四、 無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為與責(zé)任
無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為，是指二人以上主觀并無意思聯(lián)絡(luò)，客觀上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害的行為。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第十一條規(guī)定， 二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，每個(gè)人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。第十二條規(guī)定，二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任;難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任。
五、 侵權(quán)責(zé)任中連帶責(zé)任的承擔(dān)
1、 法條規(guī)定
根據(jù)《侵權(quán)法》第13條的規(guī)定，法律規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任。第14條規(guī)定，連帶責(zé)任人根據(jù)各自責(zé)任大小確定相應(yīng)的賠償數(shù)額;難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任。
2、 承擔(dān)連帶責(zé)任的情形
共同加害人的連帶責(zé)任，教唆人、幫助人與行為人的連帶責(zé)任，共同危險(xiǎn)行為的連帶責(zé)任，分別實(shí)施的足以造成全部損害行為人的連帶責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶的連帶責(zé)任，高危作業(yè)所有人與管理人、非法占有人的連帶責(zé)任，建設(shè)單位與施工單位的連帶責(zé)任。
六、 完全民事行為能力人對(duì)自己的行為暫時(shí)沒有意識(shí)或者失去控制致人損害的侵權(quán)行為與責(zé)任
完全民事行為能力人對(duì)自己的行為暫時(shí)沒有意識(shí)或者失去控制致存在過錯(cuò)的，因此第他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第33條規(guī)定，完全民事行為能力人對(duì)自己的行為暫時(shí)沒有意識(shí)或者失去控制造成他人損害有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;沒有過錯(cuò)的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟(jì)狀況對(duì)受害人適當(dāng)補(bǔ)償。需要注意的是補(bǔ)償而非賠償。
七、 用人單位工作人員致人損害的侵權(quán)行為與責(zé)任
《侵權(quán)責(zé)任法》第34條規(guī)定， 用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;勞務(wù)派遣單位有過錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。
用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，可以依照法律規(guī)定或者約定對(duì)工作人員行使追償權(quán)。
勞務(wù)派遣單位僅在自己的過錯(cuò)范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。
八、 個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系的提供勞務(wù)一方致人損害及自己受到損害的侵權(quán)行為與責(zé)任
勞務(wù)關(guān)系是指一方提供勞務(wù)服務(wù)，對(duì)方依照約定支付報(bào)酬而建立起來的民事權(quán)利勞務(wù)關(guān)系。
《侵權(quán)責(zé)任法》第35條規(guī)定，個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
九、網(wǎng)絡(luò)用戶和服務(wù)提供者致人損害的侵權(quán)責(zé)任
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是指一切發(fā)生于互聯(lián)網(wǎng)空間的侵權(quán)行為，它既不是指侵害某種特定權(quán)益的一般侵權(quán)行為，也不屬于在構(gòu)成要件方面具有特殊性的特殊侵權(quán)行為。
《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
第2款規(guī)定了備份連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。
第3款規(guī)定了全部連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。
十、 承攬關(guān)系中的侵權(quán)
承攬人在完成工作過程中對(duì)第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對(duì)定作、指示、或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
十一、見義勇為中的侵權(quán)
因防止、制止他人民事權(quán)益受侵害而使自己受到損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任。侵權(quán)人逃逸或者無力承擔(dān)責(zé)任，被侵權(quán)人請(qǐng)求補(bǔ)償?shù)模找嫒藨?yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。
十二、機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任的構(gòu)成要件和責(zé)任承擔(dān)
(一)構(gòu)成要件
1、存在道路交通事故違法行為
2、存在道路交通事故的損害事實(shí)
3、道路交通事故違法和損害事實(shí)之間存在因果聯(lián)系
(二)責(zé)任承擔(dān)
1、一般情形
《道路交通安全法》第76條規(guī)定，機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失的，由保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。超過責(zé)任限額的部分，按照下列方式承擔(dān)賠償責(zé)任：(一)機(jī)動(dòng)車之間發(fā)生交通事故的，由有過錯(cuò)的一方承擔(dān)責(zé)任;雙方都有過錯(cuò)的，按照各自過錯(cuò)的比例分擔(dān)責(zé)任。(二)機(jī)動(dòng)車與非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)?、行人之間發(fā)生交通事故的，由機(jī)動(dòng)車一方承擔(dān)責(zé)任;但是，有證據(jù)證明非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)?、行人違反道路交通安全法律、法規(guī)，機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)艘呀?jīng)采取必要處置措施的，減輕機(jī)動(dòng)車一方的責(zé)任。
交通事故的損失是由非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)?、行人故意造成的，機(jī)動(dòng)車一方不承擔(dān)責(zé)任。
從上述法條可以看出，機(jī)動(dòng)車交通事故首先由保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)額內(nèi)賠償，不足部分根據(jù)過錯(cuò)推定原則由各方承擔(dān)。
2、特殊情形下機(jī)動(dòng)車交通事故的責(zé)任承擔(dān)
(1)當(dāng)事人之間已經(jīng)以買賣方式轉(zhuǎn)讓并交付機(jī)動(dòng)車但未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，發(fā)生事故后責(zé)任屬于機(jī)動(dòng)車一方的，由保險(xiǎn)公司在強(qiáng)制險(xiǎn)范圍內(nèi)賠償，不足部分由受讓人承擔(dān)賠償責(zé)任。
(2)以買賣等方式轉(zhuǎn)讓或者拼裝或者已經(jīng)達(dá)到報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)動(dòng)車，發(fā)生交通事故造成損害的，由轉(zhuǎn)讓人和受讓人承擔(dān)連帶責(zé)任。
(3)盜竊、搶劫或者搶奪的機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故的造成損害的，由盜竊人、搶劫人、搶奪人承擔(dān)賠償責(zé)任。保險(xiǎn)公司墊付的，有權(quán)向責(zé)任人追償。
十三、醫(yī)療損害侵權(quán)的構(gòu)成要件和免責(zé)事由
(一)構(gòu)成要件
《侵權(quán)責(zé)任法》第54條規(guī)定， 患者在診療活動(dòng)中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯(cuò)的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。
醫(yī)療侵權(quán)應(yīng)該具備下列要件：
1、 醫(yī)療機(jī)構(gòu)在醫(yī)療活動(dòng)過程中違反診療護(hù)理規(guī)范，存在過錯(cuò)。
2、 存在患者遭受人身損害的事實(shí)
3、 醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療過程中的過錯(cuò)與患者的損害之間存在因果聯(lián)系
(二)免責(zé)事由
《侵權(quán)責(zé)任法》第60條規(guī)定， 患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任：
(一)患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行符合診療規(guī)范的診療;(二)醫(yī)務(wù)人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務(wù);(三)限于當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平難以診療。
除此之外，受害人故意，不可抗力的情形免責(zé)也同樣適用于醫(yī)療侵權(quán)。
十四、高度危險(xiǎn)責(zé)任的構(gòu)成要件和免責(zé)事由
(一) 構(gòu)成要件
1、 行為人實(shí)施了高度危險(xiǎn)作業(yè)的行為。
2、 受害人受到損害，包括人身損害和財(cái)產(chǎn)損害。
3、 行為人高度危險(xiǎn)作業(yè)與受害人的損失之間存在因果聯(lián)系
(二) 免責(zé)事由
1、《侵權(quán)責(zé)任法》第70條規(guī)定， 民用核設(shè)施發(fā)生核事故造成他人損害的，民用核設(shè)施的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因戰(zhàn)爭等情形或者受害人故意造成的，不承擔(dān)責(zé)任。第71條規(guī)定， 民用航空器造成他人損害的，民用航空器的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因受害人故意造成的，不承擔(dān)責(zé)任。這兩條規(guī)定的是民用核設(shè)施能夠證明核損害是因戰(zhàn)爭等情形或受害人故意可以不承擔(dān)責(zé)任。
2、第72條規(guī)定， 占有或者使用易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險(xiǎn)物造成他人損害的，占有人或者使用人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承擔(dān)責(zé)任。被侵權(quán)人對(duì)損害的發(fā)生有重大過失的，可以減輕占有人或者使用人的責(zé)任。 本條規(guī)定了占有人或者使用人能夠證明損害是因受害人故意或者不可抗力造成的，可以免除責(zé)任。同時(shí)規(guī)定了減輕責(zé)任的情形。
3、第73條規(guī)定， 從事高空、高壓、地下挖掘活動(dòng)或者使用高速軌道運(yùn)輸工具造成他人損害的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承擔(dān)責(zé)任。被侵權(quán)人對(duì)損害的發(fā)生有過失的，可以減輕經(jīng)營者的責(zé)任。本條同樣規(guī)定了經(jīng)營者的免除責(zé)任和減輕責(zé)任。
4、第74條規(guī)定， 遺失、拋棄高度危險(xiǎn)物造成他人損害的，由所有人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。所有人將高度危險(xiǎn)物交由他人管理的，由管理人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;所有人有過錯(cuò)的，與管理人承擔(dān)連帶責(zé)任。本條間接說明如果所有人將危險(xiǎn)物交由他人管理，并且證明自己沒有過錯(cuò)的，可以免責(zé)。
5、第75條規(guī)定， 非法占有高度危險(xiǎn)物造成他人損害的，由非法占有人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。所有人、管理人不能證明對(duì)防止他人非法占有盡到高度注意義務(wù)的，與非法占有人承擔(dān)連帶責(zé)任。所有人和管理人能夠證明對(duì)防止他人非法占有盡到高度注意義務(wù)的，可以免責(zé)。
